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场外配资纠纷处理的司法进路与突破 ——兼评深

发布时间:2019-04-14 04:43编辑:配资论坛


  • 本文作者:必备配资论坛tjbbk
  • 场外配资纠纷处理的司法进路与突破 ——兼评深

      原标题:场外配资纠纷处理的司法进路与突破 ——兼评深圳中院的《裁判指引》(下)

      在剔除杠杆或投机的价值判断问题之影响后,平仓损失如何承担就成为一个相对单纯的法律技术问题,与股票融资交易下依赖账户控制进行债权保障的法律安排密切相关。平仓争议也几乎是所有杠杆保证金交易纠纷(包括股票融资、期货、地下炒金炒汇等案件)的焦点,司法实践的立场并不完全一致。[29]相较于以往强制平仓行为发生的场景,此次股灾的特点在于HOMS系统等技术平台的介入引发的强制平仓自动化以及股灾中连环解杠杆过程导致的市场风险的放大。这些新的因素如何影响当事人之间承担平仓损失?《裁判指引》依循商事交易的基本逻辑确立了“融资者风险自负为主,配资公司过错归责为辅,市场风险合理分担”的损失分配思路,较以往司法实践做出了相当大的突破。

      配资交易是融资方借助配资公司的资金放大杠杆买卖股票,其盈亏波动远高于单纯用自有资金炒股。当融资方作为担保品的股票账户市值下降到预先设置的平仓线时,配资合同通常明确约定配资公司有权强制平仓,先行收回自己放贷给融资客的资金。因此,当配资公司按照合同约定强行平仓时,融资方资金发生的损失由其自己承担。

      在以往的强制平仓纠纷中,争议最大的问题是提供资金一方的“有权平仓”究竟是一种权利还是义务;若其未采取强制平仓措施而导致损失扩大,是否构成其过错从而需要承担法律责任?与此相关,融资交易的投资者一方是否有义务自行平仓而不能将损失归咎于配资方未强制平仓?理论界与实务界对上述问题并未有完全的共识。[30]

      本次股灾中,配资交易多使用了HOMS系统等技术后台,令上述问题变得简单了。这是因为,HOMS系统等在股票账户市值下降到平仓线附近时,通常会自动关闭融资方对账户的操作路径;少数情形下,配资方也可能通过更改密码或者其他方式,在未届平仓线时就提前限制了融资方对账户的支配权。无论是哪类情形,此时投资者已经无力自行平仓,只能由配资公司平仓或者由配资公司控制下的系统自动平仓。换言之,配资公司“有权平仓”此时就转化成了一种“平仓义务”。若配资公司未及时平仓并导致融资方保证金的损失扩大,自然属于配资公司的过错,应当承担法律责任。故《裁判指引》规定:“配资方单方更改配资账户密码或以其他方式造成融资方无法操作配资账户,且配资方未按照合同约定强行平仓引发损失的,融资方请求配资方承担股票平仓线与实际借款本息费用之间差额损失的,人民法院应予支持”。当然,若配资方对于无法平仓也无过错,比如,配资方能够证明系市场风险而无法卖出,或者非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法强行平仓时,配资公司无须承担此种损失。

      在此需要进一步处理的技术性问题是未及时平仓损失的计算,包括但不限于穿仓损失:

      在配资公司应承担的未及时平仓损失的计算上,《裁判指引》确立了“股票平仓线与实际借款本息费用之间差额”作为衡量标准。这一表述看起来有些晦涩难懂,但“平仓线”标准在以往的司法实践中不乏先例,涉及股票融资交易以及期货交易等不同场景下平仓损失计算。[31]参照相关案件所展示的司法逻辑,它应该包含以下几层操作含义:

      ①配资合同约定的股票平仓线是融资方损失的上限,它设定了融资方资金可能遭受最大损失。融资方可以期待,在该平仓线卖出股票后获得的资金额扣除应偿还配资方的贷款本息后,剩余金额归自己所有。

      ②当配资公司未能及时平仓时,在一个股价持续下跌的市场中,最终平仓后获得的资金将小于及时平仓可获得的金额;扣除应偿还的配资本息后,融资方所拥有的资金也相应减少了。

      ③此种减少可归责于配资公司的过错,应由配资公司承担。换言之,对未及时平仓有过错的配资公司应承担①与②之间的差额损失,即股票平仓线市值与实际平仓线市值之间的差额。“偿还实际借款本息费用”这个因素在①与②相减的过程中正好抵销掉了。

      从这个角度看,配资公司因自身过错而应承担的未及时平仓损失,应为“实际平仓线市值低于配资合同约定的股票平仓线市值的差额损失”,而非“股票平仓线与实际借款本息费用之间的差额损失”。深圳中院《裁判指引》的表述因过于简略而失之准确。[32]

      “穿仓”又称“爆仓”,本是源于期货交易的概念,指期货客户的交易保证金损失殆尽,并拖累期货经纪公司的资金发生损失。这是因为在期货市场集中交收清算制度下,当客户结算资金不足时,期货经纪公司作为结算参与人必须先用自己的资金代客户与中央对手方进行结算。场外配资交易虽然不存在集中交收清算,但与期货交易一样都属于杠杆交易,配资方已经将出借给融资方的资金汇合入融资方所操作的股票账户中。当股价跌破平仓线并继续快速下跌而配资方未能及时平仓时,就会导致融资方的自有资金损失殆尽并连带损及配资方提供的资金,出现类似于期货交易中的“穿仓”或“爆仓”现象。实践中,配资公司除本金外还有利息须回收,因此,往往不等融资方的自有资金损失完毕即可能发生“穿仓”问题。

      当然,《裁判指引》中并未出现“穿仓”或“爆仓”的字眼,而是表述为“配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分的损失”(第十条)。[33]配资方起诉融资方,类似于期货经纪公司起诉其客户,通常发生在相关交易账户穿仓或爆仓的情形下。如前所述,由于临仓时融资方已经丧失对账户的控制权,配资公司平仓后清点账户剩余资金,发现其已不足以抵偿借款本息费用时,才会起诉融资方追讨差额,也即前述所称“实际借款本息与股票平仓市值减扣后不足部分的损失”。在期货交易纠纷中,谁来承担穿仓损失也是一个争议很大的问题,但场外配资交易中这个争议则不复存在。由于HOMS等技术系统在平仓前已剥夺了融资方对账户的操作权限,穿仓损失通常是配资方未按照合同约定平仓导致损失进一步扩大的结果,过错在配资公司一方,当然应由其自行承担此项损失。

      此次股灾中融资者损失惨重的一个重要因素是市场连环解杠杆导致的无量下跌,连续出现“千股跌停”的惨烈局面,大量触及平仓线的股票无法卖出。当跌停板重新打开时,股价可能已经跌到平仓线之下了。另外,HOMS系统等技术平台的普遍应用,一方面提高了市场效率,另一方面可能也带来操作系统技术故障导致交易失败的风险,这种风险非配资公司或融资者所能掌控。可以说,对于因上述第三方风险导致的未及时平仓损失,配资合同的双方当事人都无直接的过错,因此需要按照某种公平原则进行分配。

      《裁判指引》区分穿仓损失与非穿仓损失,对上述风险做出了不同的配置:(1)对于非穿仓损失,即由于配资公司受制于市场风险或者技术故障未能及时平仓,导致融资者资金损失扩大的部分,由融资人承担上述两种风险。此时,举证责任由配资方承担,其须证明系市场风险而无法卖出,或者非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法强行平仓。[34](2)对于穿仓损失,由配资公司承担市场风险和技术风险。[35]换言之,当市场风险或者技术故障引发穿仓损失时,尽管配资公司并不存在过错,且相关风险很可能是由配资公司在非穿仓损失下可免责的市场风险或技术故障的自然延续,但《裁判指引》还是将该穿仓损失配置给了配资公司承担。

      显然,《裁判指引》在第三方风险引发穿仓损失的问题上,并未严格贯彻“融资方风险自负”的基本逻辑,而是特意将损失转移给了配资公司。对此或许可以解释为:深圳中院认为在场外配资交易违法性方面,配资公司相对于融资方来说具有更大的过错。这其实也是我国司法实践对于违法金融交易中双方当事人的过错分配问题一贯秉持的立场,即金融机构或类金融机构(如典当行)作为一方当事人的过错程度较对手方当事人(通常的是个人或者普通机构)为重,如前文最高法院关于杜妍案的复函所示。当然,与以往法院通常裁决金融机构作为主要过错方应承担大部分损失的做法相比,此番《裁判指引》已经显著降低了“违法-过错”因素对责任分配问题的干扰,仅仅将第三方风险引发的穿仓损失配置给配资公司承担,已经让对违法交易也有过错的融资方承担了其应承担的大部分责任。换一个角度看,《裁判指引》毕竟确认了场外配资合同因相关主体未经批准从事特定业务、违反《合同法》第52条(四)、(五)款而无效;若无此基于“违法-过错”的责任配置,《裁判指引》关于“违法且无效”的认定也就彻底形同虚设了。从这一意义上说,让配资公司承担第三方风险造成的穿仓损失或可视为《裁判指引》在维持商事交易秩序与尊重金融监管要求之间的一种微妙的平衡。

      相较于《裁判指引》对场外配资纠纷解决提供的具体规则,它对配资合同的定性更值得学界关注。就最直观的判断而言,场外配资是一种股票质押融资行为,但其并未采取权利质押的常规登记程序。如何从法律上界定此种担保安排,《裁判指引》开宗明义引入了“让与担保”的概念,不仅在对“场外股票融资合同”的描述中称“融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作为担保……”,更进一步明确“场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备以下两种主要法律特征:1、借贷法律关系;2、让与担保法律关系”。

      让与担保是德国、日本以及我国台湾地区司法实践中承认的一种非典型担保方式,指“设定人为担保债权人的债务,将担保标的物的财产权转移予担保权人,在债务清偿后,标的物返还与设定人;在债务未被履行时,担保权人可按照合同约定的清偿方式就标的物优先受偿”。[36]相较于传统的质押,让与担保是合同设定的债权保障安排,不存在登记公示,其优势在于担保品不转移占有,债务人可以继续占有和使用担保品。我国《物权法》起草过程中曾一度考虑但最终放弃引入让与担保制度,主要原因在于《物权法》已承认了动产抵押,债务人可以不转移占有设备、存货等营运资产而设定担保,域外让与担保制度的功效已基本实现。此外,让与担保缺乏公示程序,与担保物权特征不合,易损害第三人利益。[37]若将让与担保纳入担保物权体系,采用登记公示程序,又完全消解了让与担保的便捷性、隐密性,且登记公示在操作上也缺乏可行性。[38]

      尽管如此,我国证券行业一直无法割舍对让与担保的浓厚情结。[39]从形式上看,让与担保的特点非常适合股票融资交易,可以很方便地实现“融资方继续动用担保品(即融资买入的证券)进行证券交易 + 资金出借方获得担保”的双重目的,不仅消除了质押登记的成本、提高了市场效率,同时也使配资方的强制平仓权甚至进一步的处分权(如出借相关证券)有受让“所有权”作为法理支撑,绕开“不合法定质押形式”或者“禁止流质”等法律障碍。因此,2006年前后我国推出证券公司融资融券制度时,就依照客户与证券公司之间存在让与担保关系之理念,将融资融券担保账户设计为“信托账户”,由证券公司作为信托的受托人,客户为信托之委托人。[40]不过,信托法之一般原理与融资融券账户的操作流程背道而驰,德国、日本等大陆法系国家的让与担保实践也并非我国业界所期待的方式,且让与担保的学理中充斥着诸家学说与争议,难有共识。因此,学者对于用让与担保解读融资融券的法律构造不乏疑问。[41]实践中,融资融券业务下的担保安排之合法性以及证券公司的强制平仓权最终还是通过行政法规——国务院2008年出台《证券公司监督管理条例》——的明确规定而消除了潜在的法律风险。[42]

      对于不适用《证券公司监督管理条例》的场外配资来说,配资合同往往详细地描述了配资公司与融资人之间就整个交易流程的各环节——如账户开立、融资、股票交易操作、平仓等——上的权利义务,其中配资方的强制平仓权是配资法律关系最核心的内容。深圳中院或许认为,合同约定尚不足以支撑配资公司的强制平仓权,还需要借助“让与担保”这一舶来品的法理支持。但此种处理方式似乎与整个《裁判指引》的基调并不一致。如前所述,《裁判指引》创造性地切割开商事合同的效力与合同约定内容两部分的联系;即使合同因违反“社会公共利益”或“法律、行政法规的其他规定”而无效,在合同履行、损失承担或责任分配问题上仍然尊重当事人自己的约定。从这个角度看,配资合同关于“配资账户市值构成对配资公司债权之保障”以及“配资公司有强制平仓权”的约定,本也应同样得到法院的支持。

      就实质而论,配资公司的强制平仓权并不必然附着于某一种形式的“担保”之名。除配资合同的明确依据外,配资公司已经通过账户控制而实现了保障其债权的效果。这与场内两融业务下客户的相关资金与证券都存放于证券公司名下的“客户信用交易担保资金账户”与“客户信用交易担保证券账户”,从而令证券公司得以监控并最终处分并无二致。在场外配资交易中,Homs系统等操作平台通过分仓技术一方面保障了融资人的独立账户操作,另一方面保障了配资公司对账户的控制权直至强制平仓权。这是一种通过账户控制来实现的债权保障机制,只要有当事人之间的合同作为权利依据即可。对此,在域外有关证券账户或者证券权益的立法例中已经得到承认。例如,2009年日内外外交会议通过的《中介化证券统一实体法公约》第12条规定,证券账户持有人可通过协议将中介化证券的担保权益或其他限制性权益转让予控制证券账户的相关中介人(如券商或证券托管银行),并足以对抗第三人。[43]在我国场内融资融券的交易流程中,这些账户开立在证券登记结算公司或第三方托管银行,有登记公示或标注公示的实际效果,故有学者将融资融券下的账户安排解读为一种账户质押状态。[44]在场外配资交易中,不存在集中登记或资金独立托管,因此它就是一种纯粹的合同机制,借助账户控制的商业安排来达到保障配资公司之债权的目的。尽管这种安排可能因不符合法定担保的程式从而缺乏对第三人的对抗效力,但并不影响债权人对债务人直接主张此种担保效果。

      当然,目前《裁判指引》仅对场外配资合同贴上了“让与担保”的标签,并未解释“让与担保”的含义以及在哪个环节进入裁判说理过程,我们还需要等待后续的判决书来展示“让与担保”的法理在司法程序中的具体应用。笔者以为,考虑到“让与担保”法理本身的争议,一种更为简便直接的处 理方式是直接承认合同约定的强制平仓权之法律效力。[45]事实上,配资合同关于强制平仓权的规定类同于《物权法》之构造,从立法政策角度看并无可非难之处。例如,我国《物权法》第214条给当事人之间通过协议扩大担保权人对担保品的处分权留出了空间:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。”换言之,若质权人经过出质人同意(包括事先的合同约定),就可以使用、处分质押品。此外,《物权法》第219条关于质权人“可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”、“质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格”等规则,也保证了质权人仅能获得优先清偿而无权占有质物的溢出价值。比照上述条款,当配资公司与融资人已经达成协议,赋予配资公司强制平仓权并约定了多余资金返还融资人时,广州法院对场外配资此种合同构造与《物权法》之设计并无二致,也不会发生传统担保物权下“禁止流质”规则所担心的损害特定当事人利益或者违反社会公共利益之情事。如此处理,法院也无须诉诸更为复杂且面目不清的“让与担保”法理。

      场外配资交易作为2015年股灾中备受关注的现象引发了监管层面的诸多争议,但它作为一种股票融资交易对中国股市来说并不陌生。法院在处理此类商事交易的长期实践中也逐渐厘清了金融监管与商事纠纷之间的界限,[46]更加关注商业环境中的诚信建设,尊重当事人意思自治和风险分配安排。深圳中院针对场外配资纠纷出台的《裁判指引》无疑是这方面的一个最新例证,它对于妥善处理当前大量涌现的场外配资纠纷、培育具有商业理性且自我负责的证券市场主体具有积极的意义。

      当然,从学理上看,《裁判指引》的某些认定(如“场外配资合同违反《合同法》第52条(四)、(五)条”)不乏可商榷之处;其切割合同效力与合同内容、一方面认为合同无效但另一方面认可几乎全部条款之效果的做法,也呼唤法理上给予新的解释。更进一步,《裁判指引》引入的让与担保定性是否标志着我国司法实践创设了一种新的非典型担保方式,也颇值得关注。从这个意义上说,《裁判指引》不仅是在清理股灾的后遗症,为灾后证券融资交易法律秩序的重建贡献一个新的司法规则样本,而且也为金融法学的研究提供了新的鲜活素材。

      [1]吴晓灵等:《完善制度设计,提升市场信心,建设长期健康稳定发展的资本市场》,清华国家金融研究院报告,2015年11月20日发布。以下简称《五道口股灾报告》。

      [3]尽管名为“两融”,但实践中融资交易量远远大于融券交易量,占比达99%,反映了我国A股市场的投资者更习惯借钱炒股而非融券卖空的行为模式。参见《五道口股灾报告》第46页。

      [4]一个例外是中国证监会2011年7月8日发布的《关于防范期货配资业务风险的通知》,禁止期货公司协助场外配资公司进行期货交易,但在2015年之前证监会并未针对场外股票配资交易采取任何监管措施

      [5]李群星:“股票透支交易纠纷案件的法律思考”,《现代法学》1999年第4期。

      [6]相关交易模式可参见兴业证券股份有限公司杭州清泰街证券营业部与庆泰信托投资有限责任公司证券返还纠纷案((2011)民二终字第33号)。市场背景可参见李德林,“国债回购黑洞”,《证券市场周刊》,2004年4月26日出版;许克显,“委托理财:证券公司在法律争议中‘潜行’”,《金融法苑》2005年第10期。

      [7]蔡奕:“伞形信托业务模式及监管对策分析”,《财经法学》2015年第6期。

      [8]相关交易模式可参见上海联合典当行有限公司与艾明路典当纠纷上诉案((2010)长民二(商)初字第414号;(2011)沪一中民六(商)终字第115号)

      [9]例见詹少林诉高国良委托理财合同纠纷案((2011)浙绍商终字第625号)。

      [11]对融资融券业务下担保安排特殊性以及账户结构的分析,参见楼建波:“化解我国融资融券交易担保困境的路径选择”,《法学》2008年第11期。

      [12]将图二中的“信托公司”替换为“基金子公司”,将“信托计划证券账户”替换为“专项资产管理计划账户”,就是基金子公司、证券公司、期货公司等搭建的专项资产管理计划的基本结构。或者,在“信托计划证券账户”下分别开设若干个信托单元,每个信托单元中均设置“一般委托人vs次级委托人”的结构,就构成伞形信托,即共用一个母信托证券账户的若干个子信托组成的伞形结构。

      [13]郝静:“HOMS系统躺枪——证监会严查场外配资”,《华夏时报》2015年6月11日。

      [15]两种不同立场,可参见邢会强:“配资业务的法律规制”,《财经法学》2015年第6期;缪因知,“证券交易场外配资清理整顿活动之反思”,《法学》2016年第1期。

      [16]阮思宇:“股票融资与强制平仓——无效融资关系及其担保与侵权的法律思考”,《证券市场导报》1997年第3期。

      [17]例见广东省高级人民法院《关于审理股票纠纷案件的若干意见(试行)》(粤高法发[1998]4号)。

      [18]张新宝、张小义:“股票窃用交易的侵权责任”,《法商研究》2004年第2期。

      [20]阮思宇:“股票融资与强制平仓——无效融资关系及其担保与侵权的法律思考”,《证券市场导报》1997年第3期。

      [21]最高人民法院《关于杜妍与中国银行辽宁分行股票及侵权纠纷一案的复函》(【2000】经他字第1号)。但在该案中,最高法院最终裁定由证券公司承担全部损失,并未坚持双方过错的立场。

      [22]兴业证券股份有限公司杭州清泰街证券营业部与庆泰信托投资有限责任公司证券返还纠纷案((2011)民二终字第33号)同注

      [23]湘财证券股份有限公司诉章敏侵权纠纷再审案((2014)湘高法民再终字第118号)。该案自1996年兴诉,经历了多次发挥重审与再审。

      [24]信托公司或许是一个例外。福建省厦门中院在2015年7月支持了结构化证券投资信托交易的合法性以及信托公司强制平仓的有效性。参见何春晓、张超,“厦门一投资人诉请信托公司赔偿被驳回”,《人民法院报》2015年7月21日第03版。

      [25]张冬梅、张文婷:“超出特许经营范围的违法典当行为无效”,《人民司法》2013年第8期。

      [26]来源于笔者参加北京市法学会金融服务法研究会2015年年会时某些与会者的观点。

      [27]参见《裁判指引》之“八、合同结算期届满,配资账户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线,融资方请求配资方按照合同约定返还保证金及投资收益的,人民法院应予支持。”以及“十、股票市值触及平仓线,配资方未按照合同约定强行平仓,或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓,配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的,人民法院不予支持。”

      [28]参见《裁判指引》之“十一、配资软件的提供者仅提供系统分仓模式服务,融资方请求其赔偿损失或者承担连带赔偿责任的,人民法院不予支持。”

      [29]例见“信托配资业务因强制平仓引发的损失应如何计算?”金杜说法,2015-09-05 。

      [30]参见刘敏:“期货交易法律关系主体及其民事责任承担——兼谈对《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》的理解与适用”,载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导》(2010年卷),奚晓明总主编,最高人民法院民事审判庭第二庭编,宋晓明主编,法律出版社2010年版,第647-649页。

      [31]参见:范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷再审案((2010)民提字第111号),《最高人民法院公报》2011年第6期(总第176期);汤志清诉中国银河投资管理有限公司委托理财纠纷案((2010)虹民二(商)初字第692号;(2011)沪二中民六(商)终字第170号)。后一个案件的主审法官事后撰文对平仓线标准进行了说明,参见范黎红、谢琴铮,“无效融资合同项下不当平仓行为的责任承担”,《人民司法》2013年第6期。

      [33]参见《裁判指引》之“十、股票市值触及平仓线,配资方未按照合同约定强行平仓,或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓,配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的,人民法院不予支持。”

      [34]参见《裁判指引》之“九、(二)配资方单方更改配资账户密码或以其他方式造成融资方无法操作配资账户,且配资方未按照合同约定强行平仓,融资方请求配资方承担股票平仓线与实际借款本息费用之间差额损失的,人民法院应予支持。但配资方能够证明系市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法强行平仓的除外。”

      [35]参见《裁判指引》之“十、股票市值触及平仓线,配资方未按照合同约定强行平仓,或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓,配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的,人民法院不予支持。”

      [36]王闯:《让与担保法律制度研究》,定义引自该书为《担保法》之新增让与担保一章所拟立法条文,法律出版社2000年版,第451-451页。

      [37]胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第367-368页。

      [38]张翔:“物权法典规定让与担保的可行性质疑——从让与担保的交易机制出发”,《法商研究》2006年第2期。

      [39]何艳春:“我国金融创新的让与担保法律问题分析”;牛文婕、赵刚,“略论证券交易担保制度的制定——以让与担保制度的引入为例”,分别收录于张育军、徐明主编,《证券法苑》(2011)第五卷(中),法律出版社2011年版,第718-739页;第740-752页。

      [40]何艳春:“证券公司融资融券业务债权担保的法律分析”,《证券市场导报》2008年第9期。

      [41]参见楼建波:“化解我国融资融券交易担保困境的路径选择”,《法学》2008年第11期。

      [42]《证券公司监督管理条例》第52条直接规定客户交存的保证金以及融资买入的证券或融券卖出的资金“均为对证券公司的担保物”,第54条则规定证券公司在客户未能按期交足差额,或者到期未偿还融资融券债务是,有权“立即按照约定处分其担保物。”

      [43]《中介化证券统一实体法公约》第12条同时允许各国对此一规则提出保留。

      [44]参见楼建波:“化解我国融资融券交易担保困境的路径选择”,《法学》2008年第11期。

      [45]从本质上说,让与担保也只是一种债的关系,并未创设新的物权。参见陈美志:“让与担保制度论”,《河北法学》1998年第2期。

      [46]徐子良:“委托理财案件法律适用难点辨析——以保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点”,《法律适用》2011年第1期。

      附录:广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引(全文)

      (2015年11月12日深圳中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第16次会议讨论通过)

      为妥善处理场外股票融资合同纠纷,统一相关案件的裁判标准,维护我市金融秩序和社会稳定,特制定本指引:

      一、场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准,法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金,配资方按杠杆比例,将自有资金、信托资金或其它来源的资金出借给融资方用于买卖股票,并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费,融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保,设定警戒线和平仓线,配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。

      场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备以下两种主要法律特征:1.借贷律关系;2.让与担保法律关系。

      二、涉及场外股票融资合同纠纷的案由可以确定为场外股票融资合同纠纷,司法统计时列入其他合同纠纷。

      四、人民法院受理场外股票融资合同纠纷过程中或受理后,可以按照深圳市中级人民法院与中国证券监督管理委员会深圳监管局《关于共同推进联调机制建设的框架协议》【深中法(2014)47号]及《实施细则》的规定,经当事人同意,将纠纷委托深圳证券期货业纠纷调解中心调解。调解达成协议,当事人请求人民法院出具民事调解书的,人民法院应及时审査并出具民事调解书。调解期间不计入审限。

      五、属于本市基层人民法駿案范围的,当事人一方或多方为涉外涉港澳台主体的场外股票融资合同纠纷,由前海合作区人民法院管辖。

      被告注册地为前海合作区的场外合同纠纷,按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条的规定受理。

      六、在融资方委托居间人场外股票融资产生的居间费纠纷中, 原告未起诉配资方的,人民法院应将配资方列为第三人。

      七、场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)、(五)项规定的情形,应当认定为无效合同。但对于当事人民事责任的裁决,应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素,并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。

      八、合同结算期届满,配资账户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线,融资方请求配资方按照合同约定返还保证金及投资收益的,人民法院应予支持。

      九、对于股票被强行平仓后,融资方请求配资方承担民事责任的,按照以下情形分别处理:

      (一)配资方按照合同约定强行平仓,融资方请求配资方返还保证金或赔偿损失的,人民法院不予支持。

      (二)配资方单方更改配资账户密码或以其他方式造成融资方无法操作配资账户,且配资方未按照合同约定强行平仓,融资方请求配资方承担股票平仓线与实际借款本息费用之间差额损失的,人民法院应予支持。但配资方能够证明系市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法强行平仓的除外。

      十、股票市值触及平仓线,配资方未按照合同约定强行平仓,或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓,配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的,人民法院不予支持。

      十一、配资软件的提供者仅提供系统分仓模式服务,融资方请求其赔偿损失或承担赔偿责任的,人民法院不予支持。

      十二、当事人应当对其主张的损失承担举证责任,提供计算依据及有关交易的证据。

      为保障人民法院正确审理场外股票融资合同纠纷,査明场外股票融资交易情况,人民法院可以根据当事人的申请或依职权向有关证券公司、信托机构等单位和个人调査取证。

      十三、本指引与法律、法规或司法解释不一致的,以法律、法规或司法解释为准。

      十六、本指引施行后与新出台的法律、法规或司法解释有冲突的,由相关业务部门提出修改意见报本院审判委员会进行修订。

    场外配资纠纷处理的司法进路与突破 ——兼评深
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